El Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha condenado a 3 meses y 15 días de prisión a cuatro personas que fueron interceptadas por el Servicio de Guardacostas de Galicia en el muelle de Domaio, en Moaña, en el momento en que descargaban 115 kilos de vieiras tóxicas (con exceso de ácido domoico) que acababan de capturar ayudándose de una embarcación debajo del puente de Rande, en la ría de Vigo, como autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

Los magistrados corrigen a la Audiencia de Pontevedra, que al igual que hizo un Juzgado de lo Penal de la misma provincia, condenó a los cuatro acusados a un año y medio de prisión, multa de 1.440 euros e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de mariscador durante cuatro años, al entender que el delito contra la salud pública se había consumado. El Supremo cree, sin embargo, que la posesión del material corrompido obtenido con propósito de comercializar con él, integró un comienzo de ejecución propio de la tentativa, por lo que la condena es por delito intentado y no consumado, estableciéndose en 3 meses y medio la pena de prisión, 360 euros la cuantía de la multa, y 10 meses la inhabilitación para mariscar.

La sentencia explica que en esta materia han aplicado criterios diferentes varias secciones y tribunales de las audiencias provinciales de A Coruña y Pontevedra. En un caso, la Audiencia coruñesa absolvió a los acusados por entender que el mero hecho de extraer las vieras del mar y depositarlas en una saca no resultaría sancionable penalmente por tal tipo penal, al no concurrir el requisito de haber generado algún peligro, por lo que no rebasaría el ámbito de la infracción administrativa. Otro tribunal de la misma audiencia, en caso similar, se decantó por considerar los hechos como tentativa, aunque rechazó que pudiera presumirse en contra del reo que el destino era la venta, por lo que finalmente absolvió. Y en otro supuesto, en la Audiencia de Pontevedra, se entendió consumado el delito por el acopio de género destinado a la ulterior distribución.

El alto tribunal se decanta por considerar el hecho como delito intentado contra la salud pública del artículo 363.3 del Código Penal, que castiga a “los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores” “traficando con géneros corrompidos”.  La sentencia explica, en relación a este delito, que la “situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro”, por lo que “es posible su consumación sin la directa involucración del consumidor. La cadena de tráfico se puede poner en marcha a través de distintos eslabones generando peligro, antes de llegar a trabar contacto con el destinatario final del género corrompido”.

Para la Sala, “cuando de género que por sus peculiares circunstancias es perjudicial para la salud se trata, el pertrecharse del mismo con la finalidad de introducirlo en un circuito comercial, implica el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llegó a alcanzar por causas independientes de su voluntad, lo que nos coloca ante un supuesto de tentativa del artículo 16 CP.

La sentencia explica que los cuatro acusados, “no solo eran conocedores de que desarrollaban una acción prohibida, sino también del riesgo que para la salud de los consumidores implicaba el consumo de la viera sin ser sometida al correspondiente proceso de depuración en las condiciones oficialmente marcadas. Probablemente no conocían con exactitud la concentración de ácido domoico del material incautado, pero si la alta probabilidad de que esta superara los niveles que resultan nocivos para la salud, lo que no supuso freno alguno a su actuación. De esta manera se colman los presupuestos que integran la tipicidad subjetiva, aun en la modalidad de dolo eventual”.

Voto particular: conducta no punible

La sentencia cuenta con el voto particular de 2 de los 15 magistrados que la dictan, que consideran que los cuatro acusados debieron ser absueltos, ya que su actuación era impune penalmente, sin perjuicio de que pudiera conllevar una sanción administrativa.

Los dos magistrados discrepantes creen que “la mera posesión material del género corrompido, aun con la intención de destinarlo al tráfico, cuando, como aquí, aparece desvinculada de cualquier conducta ejecutiva tendente a favorecer su consumo por terceros, ayuna de cualquier intento de comercialización o aproximación a un circuito comercial, de tráfico, no debería traspasar la frontera, máxime en el marco de un delito de peligro como el que aquí se analiza, de los meros actos preparatorios impunes”. Añaden que “la conducta no es punible, como no lo es la de quien tras ingerir abundante alcohol es interceptado cuando se dirige al vehículo en el que se ha desplazado al local de ocio con la intención de regresar en él”.

Los hechos probados del caso resuelto señalan que el 21 de diciembre de 2015 sobre las 18:00 horas aproximadamente, dos de los acusados, que iban en una embarcación, extrajeron 115 kilos de vieira. En el muelle de Domaio les esperaban dos mujeres (las otras dos acusadas) con un vehículo para descargar el producto. Cuando se encontraban descargando las vieiras y metiéndolas en el maletero del coche, fueron interceptados por agentes del Servicio de Guardacostas, que habían estado vigilando las maniobras de los dos primeros acusados desde que estaban posicionados con la embarcación bajo el Puente de Rande.

Remitidas muestras de las vieiras intervenidas para su análisis al Instituto Tecnológico para el Control del Medio Marino (INTECMAR), se detectó la presencia de 155,7 microgramos de ácido domoico por cada gramo, cuando el límite máximo permitido para el consumo humano por la normativa no ha de exceder de 20 microgramos por cada gramo. La sentencia del Juzgado pontevedrés añadía que el consumo de ácido domoico por encima de tales límites puede causar mareos, vómitos, necesidad de entubación, provocar el coma y, en casos severos, la muerte. A los acusados les fue decomisada la embarcación y el material empleado en la extracción.

En su recurso ante el Supremo, una de las acusadas alegó que su intervención no iba destinada a distribuir las vieiras intervenidas, sino a adquirir las mismas para ingerirlas familiarmente durante las fiestas navideñas. Otro de los recurrentes manifestó que el estadio alcanzado no habría superado el mero acto preparatorio impune, y un tercero manifestó que fueron actos no punibles al no generar el peligro concreto que esta modalidad delictiva exige.